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TEMPUS LUGENDI Y SECUNDAE NUPTIAE EN DERECHO ROMANO
TEMPUS LUGENDI AND REMARRIAGE IN ROMAN LAW
Adela Lpez Pedreira
Profesora Titular de Derecho Romano
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
adela.lopez.pedreira@urjc.es
I. En Roma, al igual que en Grecia, enterrar o incinerar a los muertos era un deber sagrado, era la forma de asegurar al difunto su reposo en el ms all, y de evitarle a su alma el vagar errante en el mundo terrenal, pues ello ofendera a sus dioses y generara una venganza contra los familiares.
Por ello, la muerte se converta en un hecho de gran trascendencia religiosa y social, que obligaba a la familia del difunto a organizar los cortejos fnebres, que seran ms importantes cuanto mayor fuese la dignidad social y familiar del fallecido. Adems, los familiares deban realizar sacrificios para honrar a los Manes del difunto e iniciar un periodo de duelo, un tempus lugendi, que tendra como manifestaciones el uso de ciertas ropas de vestir, tristior habitus ceteraque hoc genus insignia ; la restriccin de participar en actividades sociales como convites, fiestas o espectculos; la restriccin de asistir al Foro, y quizs tambin la de contraer nupcias
Podran ser tantas las manifestaciones pblicas de duelo en las que deba participar todo el grupo familiar que habra intervenido el ordenamiento para limitar su duracin y evitar los excesos: Las XII Tablas para reducir el boato en los funerales establecieron que no se podan llevar ms de tres velos, una tnica corta de prpura y diez flautistas, eliminando asimismo los lamentos fnebres, los ungentos, las grandes coronas, los incensarios, y las mujeres que hacan de plaideras: (Tabla X): 3. Cic, de leg. 2,23,59, Extenuato igitur sumptu tribus reciniis et tunicula purpurea et dicem tibicinibus tollit etiam lamentationem. 4. Mulieres genas ne radunto neve lessum funeris ergo habento; Cic. De leg. 2.24.60: ne sumptuosa respersio, ne longae coronae, nec acerrae.
En igual sentido, Sneca, Cons. Ad Helvia, 16.1, al tratar el tema del dolor por la prdida de un ser querido afirmaba que no deba tomarse ejemplo de la tristeza de algunas mujeres que una vez nacida no terminaba hasta la muerte. Por ello, nuestros mayores no prohibieron el luto, pero lo limitaron, y concedieron diez meses para llorar al esposo, para transigir por decreto solemne con la obstinacin de las tristezas de las mujeres: Non est quod utaris excusatione muliebris nominis, cui paene concessum est inmoderatum in lacrimis ius, non inmensum tamen; et ideo maiores decem mensum spatium lugentibus uiros dederunt ut cum pertinacia muliebris maeroris publica constitutione deciderent. Non prohibuerunt luctus sed finierunt; e incluso en la Epistola, VII.63.13 Sneca afirmaba que las mujeres, no es que deban llorar todo un ao, es que no deben llorar por ms tiempo: Annum feminis ad lugendum constituere maiores, non ut tam diu lugerent, sed ne diutius: viris nullum legitimum tempus est, quia nullum honestum.
Otras veces los tiempos de luto fueron reducidos en atencin a circunstancias concretas: Livio, Historiae, XXII, 56 al narrar la batalla de Canna, cuenta que el Senado, para evitar que se paralizase la vida de la ciudad ante las numerosas bajas sufridas frente a las tropas de Anbal, dict una providencia para que el luto se hiciese dentro de las casas, y se limitase a tan slo 30 das, Tum priuatae quoque per domos clades uolgatae sunt adeoque totam urbem oppleuit luctus ut sacrum anniuersarium Cereris intermissum sit, quia nec lugentibus id facere est fas nec ulla in illa tempestate matrona expers luctus fuerat. Itaque ne ob eandem causam alia quoque sacra publica aut priuata desererentur, senatus consulto diebus triginta luctus est finitus.
El texto ms antiguo de que disponemos acerca de la organizacin de los duelos en Roma es el de Plutarco, Numa, 12.3, en el que se narra que Numa habra establecido la obligacin de guardar el luto segn la edad del difunto: por un nio menor de 3 aos no se har duelo; por un nio mayor de esa edad el duelo no puede ser por ms meses que los aos que vivi hasta un mximo de diez ni por ms tiempo a ninguna edad sino que la duracin mxima del luto ha de ser de diez meses, tiempo en que adems las esposas de los muertos deben permanecer viudas; y si alguna se casase antes de ese tiempo deba sacrificar una vaca preada.
Realmente no sabemos si sta era la trascripcin original del texto de Plutarco o si este fragmento, que en realidad est planteando dos cuestiones distintas, sera el fruto de la unin de dos fragmentos separados. En la primera parte se expone que la intencin de Numa era establecer un periodo mximo de luto de 10 meses cualquiera que fuese la edad del difunto. En la segunda parte trata otra cuestin diferente: la viuda no puede contraer nuevas nupcias hasta que haya trascurrido un plazo de diez meses, y queda obligada si lo hiciere a realizar un sacrificio religioso que aplaque la ira los dioses.
Este sacrificio debera hacerse a Tellus por lo que algn sector de la doctrina ha interpretado esta obligacin de la viuda de no contraer nuevo matrimonio a partir de una justificacin religiosa, el respeto debido por la mujer a los Manes de su difunto marido a quien debe permanecer unida incluso durante un tiempo despus de su muerte. Por ello, casi podramos pensar que esta segunda parte de la norma, al igual que hace la primera, estara imponiendo un lmite al duelo de la esposa pasado el cual ya podra contraer nuevo matrimonio.
Sin embargo, creemos que el hecho de que el texto de Plutarco indique que el sacrificio expiatorio deba de hacerse con una vaca preada, bouem fetam immolare debebat, estara aludiendo a la fertilidad de la mujer, y por ello entendemos que la obligacin de la mujer de mantenerse viuda durante diez meses, plazo que las XII Tablas consideraban como mximo de gestacin, responde tambin a la necesidad de evitar la turbatio sanguinis y las dudas que se plantearan sobre la paternidad del hijo si la mujer se hubiere casado antes de dicho tiempo.
Por ello, si el luto de los parientes en general estaba basado en el fundamento religioso del respeto a los Manes del difunto, en el caso de la viuda, el ius sacrum estaba aludiendo tambin a la base natural del matrimonio y a la funcin de la mujer en la generacin de la prole y en la trasmisin del nomen gentilicio de su marido y de sus sacra familiares. De ah que la viuda, adems de lograr la paz de su difunto esposo y manifestarle su respeto, no deba crearle ningn problema acerca de sus expectativas sucesorias, de la misma manera que otras normas del ius sacrum sancionaban el adulterio de la mujer; sancionaban la bigamia, e imponan a la mujer casada la obligacin de llevar a trmino su embarazo para no frustrar la descendencia del pater familias.
Esta obligacin de la viuda de no contraer nuevo matrimonio en este plazo es la nica que encuentra una sancin en el texto de Plutarco, aun cuando sea una sancin religiosa. No se menciona en cambio otra sancin para ningn familiar que no respete el tempus lugendi, aunque sera lgico pensar que el que lo incumpliese sera expulsado de la familia por el pater familias en el ejercicio de su mxima autoridad, ya que su conducta estara exponiendo a todo el grupo a una reaccin adversa de los dioses.
Desde fuera de la familia, el censor, guardin o custodio de los sacra y de las leges, podra imponer una nota censoria al pater familias que incumpliese esta obligacin de luto o que no sancionase a los que estando bajo su potestas no observasen tales normas de conducta que afectaban a toda la comunidad ciudadana. De hecho Dioniso de Halicarnaso sealaba entre los deberes familiares que deban ser vigilados por los censores, el de no cumplir con los ritos religiosos dejados por los antepasados. Por ello, se suele citar un texto de Sneca el retor, Controv. IV.1, en el que se permite entrever que un pater familias que no respetase el duelo por sus tres hijos podra ser objeto de una nota censoria.
Hasta aqu creemos que la obligacin de luto por cualquier familiar tendra un fundamento religioso, y salvo en el supuesto de la viuda, vendra sancionada dentro de la propia familia, o si acaso por el censor por incumplir los mores. No hacen referencia los textos a que el marido tuviese que guardar luto tras la muerte de su esposa, aunque creemos que al menos en el contexto de las rigurosas costumbres de la poca republicana deba suscitar alguna una reprobacin social el que el marido contrajese nuevo matrimonio en un breve espacio de tiempo. De hecho Plutarco, de inimic. util. 5, menciona el reproche de Licinio Craso al censor Domicio Ahenobarbo por no haber llorado a ninguna de sus tres esposas, aunque no estara tan mal visto como en el caso de las mujeres, que deban acomodarse al perfil de la matrona, mujer virtuosa y de buenas costumbres, que vive dentro de la casa y que se mantiene fiel a su marido incluso despus de fallecer ste. No es que no se admitiesen en Roma en esta poca las segundas nupcias, de hecho la prctica demuestra que seran bastante frecuentes pues cabe recordar la alta tasa de mortalidad en edades muy jvenes, pero el estereotipo de mujer ideal sera el de la mujer univira, aquella que se casa una nica vez y que le guarda luto por siempre a su marido.
II. La primera sancin con relevancia propiamente jurdica se encuentra en el edicto pretorio y se refiere al supuesto de la viuda que contrae segundas nupcias antes de que haya trascurrido el tempus lugendi.
D.3.2.1.pr. Iulianus libro primo ad edictum: Praetoris verba dicunt: Infamia notatur, qui eam, quae in potestate eius esset, genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, in matrimonium collocaverit: eamve sciens quis uxorem duxerit non iussu eius, in cuius potestate est: et qui eum, quem in potestate haberet, eam, de qua supra comprehensum est, uxorem ducere passus fuerit
Dicen las palabras del pretor: es notado de infamia: El que muerto el yerno, y sabiendo que ste haba fallecido, hubiese colocado en matrimonio a la que tuviese en su potestad, dentro del tiempo en que es costumbre llorar al marido, y antes de que por l cumpliese el luto, o el que a sabiendas la hubiere tomado por esposa, sin mandato de aqul bajo cuya potestad est; y el que hubiere permitido que aqul a quien tuviera en su potestad se case con sta de que se ha hecho antes mencin.
En primer lugar nos llama la atencin, que a diferencia del texto de Numa 12.3, este fragmento no est imponiendo ninguna sancin a la mujer que contrae matrimonio intra id tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, sino slo a los varones que, conocedores del fallecimiento del primer esposo y antes de que haya trascurrido el tempus lugendi, sean responsables de que ella lo contraiga: es decir, al padre de la mujer, al padre del nuevo esposo o a ste mismo. La razn parece estar en que este texto formara parte del ttulo del edicto que llevaba la rbrica de postulando, es decir que se estaran determinando las condiciones que deban de reunir las personas para comparecer ante el pretor, y puesto que las mujeres no podran hacerlo, no sera necesario hacer ninguna referencia a las mismas. En cambio s aparecen ya mencionadas las mujeres en F.Vat. 320, texto que a pesar de su similar estructura, est refirindose a quienes pueden nombrar cognitor o procurator, lo que s que pueden hacer las mujeres, y asimismo aparecen en otros textos como la Constitucin de Gordiano C.2.11.15.
Es dudoso que las palabras infamia notatur de D.3.2.1 estuviesen en el texto original, pues como indica Gayo 4.182 : nec tamen ulla parte edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit, sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem dare procuratoremue habere, item procuratorio aut cognitorio nomine iudicio interuenire, ignominiosus esse dicitur. Por ello entendemos que el & 16 del Ttulo VI del Edicto contendra una lista de personas a las que el pretor prohiba postulare nisi pro certis personis, pero no una lista de personas infames, pues esta sancin aunque podra existir con un sentido social o de hecho, no habra alcanzado todava una calificacin jurdica.
Este texto del Edicto no sanciona a ninguna otra persona por el incumplimiento del tempus lugendi al margen de las responsables de que la viuda contraiga segundas nupcias. No dice nada de la obligacin del esposo de guardar luto por su mujer ni habla tampoco de los dems parientes, lo que s encontramos en otros textos.
En primer lugar contamos con el testimonio de las Sententiae de Paulo 1.21.13: Parentes et filii maiores sex annis anno lugeri possunt, minores mense: maritus decem mensibus et cognati proximioris gradus octo. Qui contra fecerit, infamium numero habetur.
Este texto seala al igual que haca Plutarco, Numa 12.3, diferentes periodos de tiempo en que puede guardarse luto por los distintos parientes, aunque nos llama la atencin que cuando habla del luto por los ascendientes y descendientes mayores de 6 aos est mencionando el plazo de un ao, que inicialmente era de diez meses, mientras que al hablar del luto de la viuda, menciona expresamente diez meses, maritus decem mensibus, por lo que de nuevo encontramos su relacin con el plazo de las XII Tablas para evitar la turbatio sanguinis. Sin embargo, a la hora de hablar del luto por la muerte de uno de los cnyuges, slo habla de la obligacin de la mujer de guardar 10 meses de luto por el esposo, no dice nada en cambio acerca de la obligacin de ste.
Por otra parte, no hace ninguna distincin entre los parientes ya sean de sexo femenino o masculino que deben guardar luto, de hecho en la ltima frase afirma Qui contra fecerit, infamium numero habetur, al igual que indica Sent.1.23.14: Qui luget, abstinere debet a convivis ornamentis purpura et alba veste, es decir, que quien se encuentra en ese estado, sea hombre o mujer, debe abstenerse de llevar ropas y adornos que no seran acordes con el mismo. Sin embargo, dudamos de que la citada sancin de infamia estuviese en el texto original de las sententiae, pues no podra imponerse a aqullos a los que simplemente les est indicando que pueden guardar luto durante un tiempo, lugeri possunt, por lo que creemos que esta redaccin ser de un momento posterior extendiendo a todos los parientes la sancin que se impona por razn de las segundas nupcias de la viuda.
Si seguimos analizando otros textos encontramos de nuevo la obligacin de guardar luto por los parientes, incluso por los de sexo femenino:
Papiniano D.3.2.25.pr, libro II quaestionum, Exheredatum quoque filium luctum habere patris memoriae placuit, idemque et in matre iuris est, cuius hereditas ad filium non pertinet.
Ulpiano en D.3.2.23 libro VIII, ad edictum: Parentes et liberi utriusque sexus nec non et ceteri adgnati vel cognati secundum pietatis rationem et animi sui patientiam, prout quisque voluerit, lugendi sunt: qui autem eos non eluxit, non notatur infamia. Nos confirma expresamente Ulpiano que se lleva luto por los ascendientes y descendientes de ambos sexos, utriusque sexus, as como tambin por los dems agnados y cognados. Sin embargo, despus afirma que el que no guard luto por ellos no queda tachado de infamia, qui autem eos non eluxit, non notatur infamia, y asimismo que el luto no est sujeto a ningn periodo de tiempo determinado, sino que se llevar segn el afecto y el sentimiento de su nimo, conforme cada cual hubiese querido, secundum pietatis rationem et animi sui patientiam, prout quisque voluerit, lo que creemos que habr sido alterado debido a la influencia cristiana de reducir las manifestaciones paganas de duelo, pues de hecho encontramos otro texto de Ulpiano, Fragmenta Vaticana 321, que reflejara la opinin clsica de este autor, y vuelve a hacer referencia a los plazos de tiempo en que debe guardarse el luto por los parientes sin dejarlo a la libre decisin de su nimo.
Los textos citados que mencionan la obligacin de guardar luto por los parientes, ya de sexo femenino o masculino, no hacen referencia a la obligacin de los esposos de guardar luto por la esposa. Incluso Paulo niega de modo expreso que exista dicha obligacin, D.3.2.9, libro V ad edictum: pr. Uxores viri lugere non compelluntur. 1. Sponsi nullus luctus est, lo que nos lleva a analizar cul sera en la poca clsica el fundamento de la obligacin de luto de la viuda, que no existe para el esposo.
En las etapas anteriores se le daba una gran importancia al carcter sagrado del vnculo matrimonial, y era necesario respetar al difunto y proteger su descendencia. En tiempos de Augusto todava encontramos huellas de que el luto estara justificado en esa obligacin de reverentia al esposo como aparece en D. 23.2.6 donde Ulpiano siguiendo la opinin de Cinna, jurista del siglo I a.C., indica que aun no consumado el matrimonio por estar la mujer ausente, hay que guardar luto por el marido, lo que denota un fundamento religioso y moral. Pero sin embargo la mayora de los textos clsicos empiezan a prescindir de este aspecto y destacan slo la idea de la turbatio sanguinis.
Un texto que nos parece muy claro en esta nueva direccin de los juristas clsicos es D. 3.2.11.1, Ulp. ad edictum, 6, 1. Etsi talis sit maritus, quem more maiorum lugeri non oportet, non posse eam nuptum intra legitimum tempus collocari: praetor enim ad id tempus se rettulit, quo vir elugeretur: qui solet elugeri propter turbationem sanguinis. Aunque sea tal el marido que por l no deba llevarse luto segn la costumbre de los mayores, no puede la mujer ser dada en matrimonio dentro del tiempo legal. Si lo hiciere, como ya indicaba el pretor, incurrira en infamia, y aclara Ulpiano que la razn de esta obligacin de luto para la mujer es la de evitar la mezcla de la sangre: qui solet elugeri propter turbationem sanguinis. Por ello, contina Ulpiano, en los casos en que la mujer hubiere dado a luz dentro del tiempo legal de luto puede casarse desde luego, pues ya no habra dudas acerca de la turbatio sanguinis: Pomponius eam, quae intra legitimum tempus partum ediderit, putat statim posse nuptiis se collocare: quod verum puto. Este texto que nos parece muy relevante se encuentra entre dos fragmentos que tratan de los maridos por los que no se tiene obligacin de guardar luto, qui lugeri non possunt, por lo que podra plantearse la duda de si la posibilidad de casarse la mujer que ha dado a luz intra tempus lugendi se estara limitando slo a estos casos o bien se refiere a todas las mujeres en general. Pero la verdad es que en otros textos clsicos se observa tambin una relajacin en la costumbre de guardar luto siempre que no sea necesario para salvaguardar la legitimidad de la prole.
En este sentido indica Ulpiano, en el libro VI ad edictum, D.3.2.11. pr. Liberorum autem et parentium luctus impedimento nuptiis non est, y en D.3.2.8: "Genero" inquit "mortuo": merito adiecit praetor: "cum eum mortuum esse sciret", ne ignorantia puniatur. Sed cum tempus luctus continuum est, merito et ignoranti cedit ex die mortis mariti: et ideo si post legitimum tempus cognovit, Labeo ait ipsa die et sumere eam lugubria et deponere. Puesto que el tiempo de luto es contnuo, si la mujer conoce el fallecimiento de su marido despus del tiempo legal, el mismo da comienza y acaba el luto, es decir, que el luto responde al dato objetivo de evitar la confusin de la prole, y cuando no es necesario, la mujer no tiene una obligacin de reverentia hacia su marido. Este texto recoge adems la opinin de Labeo, por lo que expresa la idea que venimos afirmando de que ya desde el siglo I d.C. hay indicios de que el luto se despega de las ideas religiosas y morales y se justifica ms bien en la turbatio sanguinis.
En el mismo sentido podemos citar un texto de Paulo que indica que la mujer puede celebrar esponsales durante el tiempo de luto, ya que esta celebracin no tiene por qu tener consecuencias respecto a la descendencia, D.3.2.10. 1, VIII ad edictum, Quae virum eluget, intra id tempus sponsam fuisse non nocet. Tambin puede la mujer pedir al prncipe dispensa del luto para poder casarse, D.3.2.10.pr Solet a principi impetrari, ut intra legitimum tempus mulieri nubere liceat, aunque Gordiano, C. 2.11.15, ao 239, va a limitar los efectos de dicha dispensa a las meras manifestaciones externas del luto tales como vestidos y dems signos de esta naturaleza, pero en cambio no permite a la mujer contraer matrimonio dentro del tiempo en que es de costumbre llorar al marido, pues en ese caso tanto ella, como el que a sabiendas la tom por mujer, aunque sea militar, echan sobre s, segn el edicto perpetuo, la nota de impdicos.
Creo que al final de la poca clsica la razn del tempus lugendi de la viuda est nicamente en evitar la turbatio sanguinis, lo que tendra adems una justificacin en la proliferacin de matrimonios contrados para evitar las sanciones caducarias de la legislacin augustea. Como en el supuesto de los varones no se plantearan los problemas de la mezcla de la sangre, ellos no tienen que esperar un periodo de tiempo, por lo que Paulo habra aclarado que para ellos no hay luto de esposo: D.3.2.9: pr. Uxores viri lugere non compelluntur. 1. Sponsi nullus luctus est.
Por ello, creemos que se puede llegar a la conclusin de que inicialmente en Roma tanto los hombres como las mujeres tenan la obligacin religiosa de guardar luto por la muerte de cualquier pariente, pues el respeto a los Manes del difunto era la mejor forma de no ofender a los dioses. Para evitar que las manifestaciones de luto impidiesen el normal funcionamiento de la ciudad se establecera un lmite a las mismas. Adems, en el caso de la esposa, ya desde el primer momento se vera de especial gravedad el hecho de contraer segundas nupcias antes de trascurridos los diez meses desde la muerte de su esposo porque ello ira en contra de los principios del ius sacrum que prescriban salvaguardar el carcter sagrado del vnculo matrimonial y la descendencia del pater familias como una muestra ms de reverentia al fallecido, por lo que sera necesario realizar un sacrificio expiatorio para aplacar la ira de los dioses.
Con la secularizacin del derecho, la obligacin de luto vendr recogida por las costumbres, quo elugere virum moris est, quem more maiorum lugeri, y su incumplimiento podra venir sancionado por el censor, mientras que el pretor no sancionar jurdicamente ms que el supuesto de la viuda por entender que era el ms grave al crear dudas acerca de la paternidad de los hijos, dejando los dems supuestos a la mera reprobacin social. Por ello, el texto de Sneca, epistola, VII.63.13, despus de sealar que el luto de las mujeres no debe exceder de diez meses, indica que viris nullum legitimum tempus est, quia nullum honestum.
El argumento de la turbatio sanguinis ir adquiriendo cada vez mayor fuerza entre los juristas clsicos hasta el punto de convertirse en el aspecto central ineludible que no puede dispensarse, como se indica en C.2.11.15, en detrimento de la consideracin del luto como obligacin de respeto al marido difunto, D.3.2.11.2; D.3.2.8. Esto tendr su reflejo en un incremento de las segundas nupcias promovidas adems por las leges Iulia et Papia Poppaea, hasta que en las pocas postclsica y justinianea, la influencia cristiana desincentivar los segundos matrimonios y ampliar el duelo de la viuda hasta los doce meses como veremos ms adelante.
III. No obstante todo lo que hemos visto hasta ahora, ninguno de los textos jurdicos o literarios que refieren la obligacin de la viuda de esperar diez meses tras la muerte del marido expresan que el matrimonio que se hubiese contrado antes de dicho tiempo fuere nulo. Como hemos visto se impona a la viuda una sancin religiosa, o a los cmplices del mismo una sancin pretoria que les privaba de cierta capacidad procesal, pero ningn texto indica que ese matrimonio deje de producir todos los efectos civiles tanto para los nuevos cnyuges como para los hijos que puedan tener. De hecho, el tratamiento del tempus lugendi en las fuentes jurdicas no se encuentra entre los ttulos relativos al matrimonio, sino precisamente al tratar de las personas infames, D.3.2, de his, qui notatur infamia, y C.2.12, ex quibus causis infamia irrogatur.
Pero es que adems, aun en los supuestos en que se impone la sancin pretoria, sta corresponde slo a los que conduzcan a la mujer a contraer matrimonio con conocimiento de la muerte del marido, de manera que no se le impondra a aqullos que no lo supieran, por lo que es ste un dato subjetivo del cual no se puede hacer depender la validez o no del matrimonio.
D.3.2.11.4: ( Ulpiano, VI ad edictum):. Notatur etiam "qui eam duxit", sed si sciens: ignorantia enim excusatur non iuris, sed facti. Excusatur qui iussu eius, in cuius potestate erat, duxerit, et ipse, qui passus est ducere, notatur, utrumque recte: nam et qui obtemperavit, venia dignus est et qui passus est ducere, notari ignominia. Es decir, queda notado de infamia el que se cas con ella, pero si lo saba; porque se excusa la ignorancia no de derecho, sino de hecho. Es disculpado el que se hubiere casado por mandato de aqul bajo cuya potestad estaba; pero es tachado de infamia el que consinti que se casara. Una y otra cosa con razn, porque tan digno de perdn es el que obedeci, como de ser tachado con ignominia el que consinti que se casara. Por ello, el que se cas por mandato de su padre, aunque despus de libre de la patria potestas retenga a la mujer, no es tachado de infamia, D.3.2.12.
Se puede citar un texto que podra presentar alguna duda: Ulpiano, VI ad edictum, D.3.2.11.pr: Liberorum autem et parentium luctus impedimento nuptiis non est. Al afirmar que el luto de los hijos y de los padres no es impedimento para las nupcias, podra parecer que lo opone al luto por otros parientes que s lo sera, y concretamente sera lgico pensar en el que debe guardar la viuda por el marido. Sin embargo, ni Ulpiano ni otros juristas mencionan nada en ningn otro texto, por lo que se puede pensar con Volterra que no debe entenderse aqu la palabra impedimento en un sentido tcnico, sino que est queriendo slo decir que no hay dificultad para contraerlo. Esta opinin la confirman adems las constituciones imperiales, la ya citada C.2.12.15, de Gordiano que ante la violacin del luto slo menciona la nota de infamia, y otras constituciones de los emperadores cristianos, que llegan a imponer sanciones econmicas, pero no determinan nunca la invalidez de dicho matrimonio.
IV. Los principios de la religin cristiana que poco a poco se fueron introduciendo en el Imperio romano, hasta llegar a convertirse en tiempos del emperador Teodosio I en religin oficial del mismo, necesariamente afectaron a la consideracin y fundamento del tempus lugendi por la muerte de un familiar, y ms concretamente al duelo de la viuda. Pues por una parte el cristianismo entiende que la muerte representa el paso hacia la Vida Eterna, y por tanto no ha de ir acompaada de las manifestaciones de llanto y dolor que seran propias de una religin pagana; y por otra parte, la doctrina cristiana ir permeabilizando poco a poco la institucin del matrimonio, de manera que frente a la concepcin tradicional pagana en que el nacimiento y la duracin del matrimonio dependan de la voluntad de los contrayentes, que podan extinguirlo en cualquier momento, en la poca postclsica el matrimonio, concebido por la Iglesia como un Sacramento, se orienta hacia una concepcin contractual en la que adquiere mayor importancia el pacto inicial, y cuyos efectos perdurarn no obstante el cese de la affectio maritalis entre los esposos.
La nueva tica cristiana pretende dar estabilidad a la institucin matrimonial, institucin que considera acorde con el mandato divino de la multiplicacin de los hombres. Por ello quiere evitar los abandonos injustificados entre los esposos, limita las causas de repudio y presenta como uno de los principales objetivos el de proteger a los hijos nacidos de esa unin, C.5.17.8.pr., ao 449. Imperatores Theodosius, Valentinianus. Consensu licita matrimonia posse contrahi, contracta non nisi misso repudio solvi praecipimus. Solutionem etenim matrimonii difficiliorem debere esse favor imperat liberorum. Pero por otra parte, la doctrina cristiana va a defender y ensalzar como virtudes la castidad y el celibato recomendando incluso a los solteros y a las viudas que permanezcan en ese estado siempre que puedan hacerlo sin incurrir en los pecados de la carne. Es decir, ver en el matrimonio un recurso para dbiles, una concesin para que los impulsos de la carne no sean ocasin de pecar.
Tales planteamientos se traducen en la consideracin que para la doctrina de la Iglesia van a adquirir las segundas nupcias, no slo tras el divorcio, sino tambin tras la muerte del cnyuge, como refleja el libro I de la epstola de San Pablo a los corintios: 7:39-40: La mujer casada est ligada por la ley mientras su marido vive; pero si su marido muere, libre es para casarse con quien quiera con tal de que sea en el Seor. Pero a mi juicio, ms dichosa ser si se quedare as; y pienso que tambin yo tengo el Espritu de Dios. Es decir, la Iglesia va a admitir las segundas nupcias, aunque no las alaba especialmente, incluso considera que ser preferible mantenerse en estado de viudedad pues ello supondr una nueva oportunidad para la castidad, un camino hacia la perfeccin, y ello sin perjuicio de encontrar tesis ms estrictas entre algunos filsofos y moralistas cristianos de los siglos II y III d.C. para los que ni siquiera la muerte rompa el vnculo matrimonial, por lo que las segundas nupcias seran consideradas como un adulterio, aunque fuese un adulterio decente .
Estas nuevas ideas que la doctrina de la Iglesia mantiene respecto al matrimonio tenan que percibirse de alguna manera en la legislacin romana elaborada por los emperadores cristianos, quienes no van a prohibir las segundas nupcias en el caso de fallecimiento de uno de los cnyuges, pero s van a establecer alguna forma de limitarlas y de proteger a los hijos del primer matrimonio, invirtiendo el criterio que se haba mantenido en la poca clsica, pues si la legislacin augustea impona penas al celibato, ahora se impondrn las poenae secundarum nuptiarum.
Otra cuestin es el duelo que debe guardarse por el cnyuge difunto. Como seala Humbert la posicin de la Iglesia acerca del duelo aparece en cierto modo contradictoria: por una parte siente un rechazo hacia las manifestaciones paganas de dolor por la muerte de un ser querido, incompatibles con la dicha de la Vida Eterna, pero por otra parte, entiende que el luto entre los cnyuges debe ser perpetuo ya que el vnculo subsiste tras la muerte, aunque debe armonizarlo con la posibilidad de las segundas nupcias como un remedio a la incontinencia. Por ello, la Iglesia en sus textos no seala un tempus lugendi a la viuda sino que el lmite lo vuelve a poner el Estado. Los emperadores cristianos extienden el duelo de la viuda a los 12 meses, y an lo consideran escaso expresando as su manera de acomodarse a la idea del duelo perpetuo: parvum enim temporis post decem menses servandum adicimus tametsi id ipsum exiguum putemus, C.5.9.2, C.TH.3.8.1, y la viuda que no lo respete, y contraiga matrimonio antes de dicho plazo, adems de ser tachada con afrentosas notas, privada de la consideracin y del derecho de persona honesta y noble, sufrir unas limitaciones econmicas, tanto en lo que puede recibir del primer marido, ya por esponsales o por ltima voluntad del difunto, como lo que puede dejar al segundo, pudiendo ser tales bienes reivindicados por los herederos, pues se trataba de evitar que en estas cosas en que se procuraba la correccin de las costumbres, no pareciese que se miraba por la conveniencia del Fisco.
Se introduce entonces una nueva idea: la viuda que no respete el tempus lugendi, adems de la nota de infamia, sufrir unas penas econmicas, lo que en la prctica va a suponer una forma de desincentivar las segundas nupcias y de favorecer, en su caso, a los hijos del primer matrimonio. Y es que de hecho se observar en los textos postclsicos y justinianeos una visin peyorativa hacia las madres bnubas aun cuando hubieren guardado el ao de luto. Se las califica como feminas immoderatas atque intemperantes, matre iam secundis nuptiis funestata, y se entiende que deben penar por su debilidad o incontinencia, llegando incluso a privrseles del derecho a la educacin de sus hijos. Asimismo, con el objetivo de beneficiar a los hijos del primer lecho, surgir en esta poca la figura de la reserva viudal que obliga a la mujer bnuba a reservar los bienes del cnyuge premuerto en favor de los hijos de ese matrimonio, obligacin que slo a partir de Teodosio II se va a imponer a los hombres que contraigan segundas o ulteriores nupcias.
Este es el contexto que se observa en la poca cristiana acerca del tempus lugendi y las secundae nuptiae. Respecto a la obligacin de luto de la viuda creemos que, junto con la justificacin siempre vigente de evitar la turbatio sanguinis, se vuelve a acentuar la consideracin religiosa del mismo, que de hecho sobrepasa el periodo de diez meses que se haba establecido para asegurar la legitimidad de la descendencia. Se va a basar en el respeto al marido y a la unidad familiar creada por el sagrado vnculo matrimonial, de ah el inters hacia los hijos del primer matrimonio, lo que no obsta para que el matrimonio contrado por la mujer an dentro del ao de luto sea vlido, sin perjuicio de la sancin de infamia y de las dems sanciones econmicas que actan como freno a las segundas nupcias. stas sern las nicas penas que se impongan al marido que contraiga segundo matrimonio, que no es sin embargo objeto de ninguna reprobacin moral por no respetar la memoria de su esposa fallecida.
V. El mismo periodo de un ao de luto exigido a la viuda por la legislacin romano-cristiana es el que aparece en textos posteriores a Justiniano y en el Derecho castellano, y se justifica en las mismas razones de evitar la ofensa a la memoria del marido difunto que indicaba la Nov. 41.2, y en la razn siempre existente de evitar la conmixtio sanguinis. Pero encontramos incluso nuevos argumentos para justificar esta restriccin, argumentos que manifiestan una posicin peyorativa y de desconfianza hacia la mujer bnuba que al igual que en otros tiempos no aparece respecto del hombre: as se habla del temor a que el inmoderado ardor con que la viuda se entregaba al nuevo cnyuge pudiese producirle un aborto en el supuesto de que se encontrase encinta, como indicaba la Lex wisigothorum, o incluso como indican las Partidas, se llegaba a considerar que la mujer que tan apresuradamente contraa nuevo matrimonio podra ser sospechosa de la muerte del primer marido.
Partida VII, Tit. VI, ley 3: Siendo la mujer casada hallada en algn lugar que hiciese adulterio con otro, o si se casase por palabras de presente o hiciese maldad de su cuerpo antes que se cumpliese el ao en que muriera su marido, es infamada por derecho. En ese mismo infamamiento caera el padre si antes que pasase el ao en que fuese muerto su yerno, casase a su hija que fuera mujer de aquel, a sabiendas. Y movironse los sabios antiguos por dos razones a vedar a la mujer que no casase en este tiempo despus de la muerte de su marido. La primera es porque sean los hombres ciertos que el hijo que nace de ella es del primero marido. La segunda es porque no puedan sospechar contra ella, pues que casa tan pronto, que fue en culpa de la muerte de aquel con quien estaba antes casada.
Las Partidas, al igual que la legislacin romana de la poca cristiana, siguen considerando infame a la mujer y le imponen unas sanciones econmicas: prdida de las arras, donacin y dems bienes que le hubiere dejado el finado, sanciones que se derogaron sin embargo en la Novsima Recopilacin de 1805, libro X, Tt. 2, Ley 4.
Sin embargo la ley de Matrimonio Civil de 1870 en el artculo 5.4 declaraba que no podra contraer matrimonio la viuda durante los 301 das desde la muerte del marido, o antes del alumbramiento si estuviere encinta, imponindole el Cdigo Penal de 1870, art. 490, una multa de 125 a 1250 pesetas. Y en la misma lnea qued recogida esta prohibicin en el art. 45 n 2 del Cdigo civil de 1889: declaraba prohibido el matrimonio a la viuda durante los 301 das siguientes a la muerte de su marido o antes de su alumbramiento si hubiere quedado encinta, indicando el artculo 50 que el matrimonio celebrado en contra de dicha prohibicin sera vlido, si bien los contrayentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Penal, quedarn sometidos a las siguientes reglas: 1 se entender contrado el casamiento con absoluta separacin de bienes, y cada cnyuge retendr el dominio y administracin de los que le pertenezcan, haciendo suyos todos los frutos, si bien con la obligacin de contribuir proporcionalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio. 2 ninguno de los cnyuges podr recibir del otro cosa alguna por donacin ni testamento. No obstante, se indicaba, ninguna de estas dos reglas se aplicara en los casos del nmero segundo del artculo 45, si se hubiere obtenido dispensa.
Esta posibilidad de dispensa, as como la segunda de las dos reglas citadas desapareci con la reforma de abril de 1958, pero se mantuvo la prohibicin de la viuda de contraer matrimonio antes de los 301 das hasta la reforma del Cdigo Civil producida por Ley 30/ 1981 de 7 de julio, pues para adaptarse a la igualdad de los cnyuges promulgada por el artculo 32.1 de la Constitucin de 1978, desaparecer todo tipo de sancin jurdica hacia el segundo matrimonio de la viuda por razn del tiempo en que se contraiga, quedando libres cualquiera de los cnyuges para contraer segundo o ulterior matrimonio en cualquier momento. Para evitar dudas acerca de la paternidad y evitar la suposicin de parto cuando quien lo contrae es la viuda, son aplicables las precauciones que establecen los artculos 959 y siguientes, adems de ser de aplicacin las presunciones legales de paternidad, que no obstante pueden destruirse mediante la comprobacin de la paternidad biolgica por los medios cientficos. Todo ello, sin perjuicio de que se mantengan ciertas restricciones econmicas para cualquiera de los cnyuges que contraigan nuevo matrimonio, obligndoles a reservar los bienes procedentes del cnyuge fallecido en beneficio de los hijos del mismo, tal como establecen los artculos 968 y siguientes del Cdigo civil espaol.
Sobre la muerte y la consideracin acerca de lo que hay despus de ella, Cic., Tusculanas, libro I. Vid. tambin F. DE VISSCHER, Le droit des tombeaux romaines, Milan, 1963; G. DUMEZIL, La religin romaine archaque, Paris, 1966; G. DE LAS HERAS, La consideracin del cadver en Derecho romano, Albacete, 1987.
En XII Tablas, X.1, se indica que en Roma se practicaba tanto la inhumacin como la incineracin: Hominem mortuum in urbe ne sepelito neve urito.
Estos actos los organizara la propia familia, aunque deberan no obstante ajustarse a los criterios marcados por los pontifices. Plut. Numa, 12.2.
Vid. sobre este tema, P. RASI, Tempus lugendi, Scritti in onore di Contardo Ferrini, Milano, 1947, 393-409; VOLTERRA, Osservazioni sull obbligo del lutto nel editto pretorio, RISG, 8, 1933, 171 ss; ahora tambin en Scritti Giuridici, I , 449-476, citado en este trabajo; VOLTERRA, Un osservazione in tema di impedimenti matrimoniali, Studi in memoria di Aldo Albertoni, I, Padova, 1935, 401-421; tambin en Scritti Giuridici, I, 1991, 477-497; R. YARON Ad secundas nuptias convolare, Symbolae M. David, T.I, Leyden, 1968, 249-251; HUMBERT, Le remariage Rome. tude d histoire juridique et sociale, Milano, 1972; J. GARCIA SANCHEZ, Algunas consideraciones sobre el tempus lugendi, RIDA, 1976, n 23, 141-151. Respecto al tempus lugendi de la viuda, L. HALKIN, Le dlai legal de viduit chez les romains, Les tudes classiques, 17, 1949, 236-242.
Paul. Sent. 1.21.14: Qui luget, abstinere debet a conviviis ornamentis purpura et alba veste.
C.2.11.15.
Seneca, Controv. IV.1.: Credo mirari aliquem, quod in forum amissis modo liberis veniam; at ego iam in convivio fui.
En realidad una de las cuestiones debatidas en esta materia es si exista esta restriccin como sostiene P. RASI, Tempus lugendi, cit., 395, y en su caso, si se impona inicialmente a cualquier hombre o mujer que guardase luto por un familiar, o slo a las viudas por la muerte de su esposo como defiende HUMBERT, Le remariage, cit., 115. D.3.2.9; D.3.2.11.pr; Sen., ep. VII,63.13; Plutarco, Numa, 12.3.
P. RASI, Tempus lugendi, cit., 396: Il legislatore si interessato solo ed unicamente per limitare la durata, gli eccessi e gli abusi del tempus lugendi che era regolato e fatto osservare dai mores. Y en la pgina 397 afirma interesse dello stato era quello di limitarne la durata e le manifestazioni, mentre nessun interesse aveva nel farlo rispettare, essendo a ci suficiente i mores.
Hay que entender que el ao en aquella poca duraba diez meses, Pomp, Fragm. Vat., 321.
Plut., Fab. Max. 18.1.
Trascribimos el texto segn la traduccin latina, S. RICOBBONO, Fontes iuris Romani antejustiniani, I, Firenze, 1941, p. 1-20: (Numa) officium lugendi secundum aetates et tempora constituit, ut puerum trimo minorem ne quis lugeat, maiorem ne plures menses, quam annus uixerit, usque ad decem: nec quemquam cuiusuis aetatis ultra; sed longissimu luctus tempus esse decem mensium. Per quod spatium uxoribus quoque defunctorum a secundis nuptiis abstinendum est; et si qua prius nupserit, bouem fetam immolare debebat ex illius lege.
E. VOLTERRA, Un osservazione in tema di impedimenti, cit. 479.
Ese periodo de 10 meses aparece en otro texto de Plutarco, Cor. 39.5 mencionando que a las mujeres se les impone un luto de 10 meses por la muerte de su padre, de su hijo o de su hermano. No dice aqu nada de la muerte del esposo, y habla slo de los parientes de sexo masculino.
El mantenimiento de la pax deorum constitua el fundamento y la ratio de todas los procedimientos y de los ritos pblicos y privados. C. BAILEY, Phases in the religion of Ancient Rome, Berkeley 1932 [rist. Westport, Conn. 1972]) 76.
M. HUMBERT, Le remariage Rome, cit., 114 ss. En el mismo sentido, R. ASTOLFI, Il matrimonio nel diritto romano preclassico, Milano, 2000, 5. E. BIANCHI, Per un indagine sul principio conceptus pro iam nato habetur ( Fondamenti arcaici e classici), Milano, 2009, 29 n. 66 seala que dicha diosa tutela el matrimonio.
M. HUMBERT, Le remariage, cit., 114; VOLTERRA, Un osservazione in tema di impedimenti, cit., 477 ss.
Gell. 3,16,12. Las XII Tablas, IV.4 consideraban este plazo como mximo de gestacin para atribuir al nacido la condicin de legtimo del padre.
R. ASTOLFI, Il matrimonio, cit. 6.
E. BIANCHI, Per un indagine sul principio, cit., 31, viene a sealar que sta es la principal motivacin de esta norma. P. FERRETTI, In rerum natura ese in rebus humanis nondum ese. L identit del concepito nel pensiero giurisprudenziale classico, Milano, 2007, 108 seala en relacin con esta norma que Numa ya conocera la figura del nasciturus.
P. GIUNTI, Adulterio e leggi regie, un reato fra storia e propaganda, 1990.
Gell. 4,3,3.
Plut, Rom, XXII, 3.
Cic.,Pro Cluentio, 11,32; D.47.11.4.
Cic., de legibus, 3.4.11, censores fidem legum custodiunto.
CASTELLO, Studi sul diritto familiare e gentilizio romano, Milano, 1942,96. En el mismo sentido, E. VOLTERRA, Un osservazione in tema di impedimenti matrimoniali, cit. 481, indica que es presumible que desaparecida la fuerza de las sanciones pontificales, y no pudiendo obligar a los ciudadanos a realizar sacrificios expiatorios, la defensa de muchas de las normas del ius divinum seran asumidas por los censores.
Dioniso Halic., Romanorum Antiquitarum, XX.3.
Controv. IV.1: Quis est iste, qui supra flentem patrem censuram lugendi postulat? Proiectus in omnia gulae libidinisque flagitia, omnibus notandus censoribus, saeculo praecepta componit; scit quantum super amissos tres liberos patri flendum sit, quem si viveret pater fleret. El texto no est muy claro, aunque s est reconociendo el deber de un padre de llorar por la muerte de sus hijos, pero en realidad est criticando a aqul que quiere que se censuren las lgrimas de ese padre. VOLTERRA, Osservazioni sullobbligo del luto, cit., 451; RASI, Tempus lugendi, cit., 404.
A. FERNANDEZ DE BUJN, Las nociones de ignominia e infamia en Derecho Romano, Homenaje a Vallet de Goytisolo, IV, Madrid, 1988, 321 afirma que el control de la moralidad originariamente consistira en la vigilancia del cumplimiento de los mores recogidos y sancionados por el ius sacrum. Y contina citando que en opinin de P. VOCI, Diritto sacro romano in et arcaica, SDHI, 19, 1953, la moralidad consistira en no atentar contra el legalismo religioso de la comunidad. Quizs a partir de las XII Tablas una parte de los antiguos mores maiorum, que formaban el ius sacrum, fue objeto de una regulacin y sancin civil, y otra parte de los antiguos mores maiorum no sera absorbida por el derecho laico y caera bajo el control del censor.
A. GUARINO, Le matrone e i pappagalli, Inezie di Giuriconsulti, Napoli 1978, 178; M. GUERRERO, La idea de mater familias en el edictum de ademptata pudicitia, El Derecho de familia, De Roma al Derecho actual, 2004, Huelva, 297 ss.; L. PEPPE, Posizione giuridica e ruolo sociale della donna romana in et republicana, Roma, 1984, 33.
D.50.16.46.1; D.43.30.36.
M. HUMBERT, Le remariage, cit., 66, indica que frente a los numerosos epitafios que pueden encontrarse alabando a la mujer univira, son muy escasos aqullos en que se encuentra este elogio respecto de los hombres. La castidad indica, no era una virtud masculina.
A. CASTRESANA, Catlogo de virtudes femeninas, Madrid, 1993, 61.
E. CANTARELLA, L ambiguo malanno, condizione e immagine della dona nella antichit greca e romana, Roma, 1981, 150; Marcial, Epigram. XI, 53.
Plut. Tib. Grac. 1.
No se conoce la fecha de elaboracin de este edicto, pero en D.3.2.8 hay una referencia a Labeo, jurista de la poca de Augusto.
R. DOMINGO, Estudios sobre el primer ttulo del Edicto pretorio, Vol. II, Cuadernos compostelanos de Derecho Romano, 6, Santiago de Compostela, 1993, 19 ss., considera dudoso que el texto D.3.2.1 sea atribuible a Juliano inclinndose ms hacia la autora de Ulpiano.
Segn la reconstruccin de Lenel, este texto est comentando el Titulo VI del edicto del pretor, que con la rbrica de postulando, estara determinando las condiciones para que se pudiere comparecer ante l, y distinguira tres clases de personas: &14, qui omnino ne postulent; &15 qui pro aliis ne postulent; & 16, Qui nisi pro certis personiis ne postulent. En este ltimo pargrafo 16, se indicaba que no podan ser representante procesal las personas que hayan realizado conductas deshonrosas: el que por causa ignominiosa sea despedido del ejrcito por el Emperador; el condenado en juicio pblico por calumnia o prevaricacin; los condenados por hurto, robo con violencia, dolo; el que contrae dos esponsales o nupcias al mismo tiempo; o los cmplices de que la mujer contrajese matrimonio antes de expirar el ao de luto, entre los cuales mencionaba a quien ejerce la potestas sobre la viuda que contrae nuevo matrimonio, a quien lo contrae con ella, cuando no lo haga por mandato de quien ejerce la potestas sobre l, y a ste que lo hubiese permitido.
D.50.17.2; D. 3.1.1.5.
Fragmenta Vaticana 320: ...Secuntur haec uerba: et qui eam, quam in potestate habet, genero mortuo, cum eum mortuum esse tum sciret, in matrimonium conlocauerit eamue sciens uxorem duxerit, et qui eum, quem in potestate haberet, earum quam uxorem ducere passus fuerit,...quaeue uirum parentem liberosue suos uti moris est non eluxerit, quaeue, cum in parentis sui potestate nonesset, uiro mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere uirum moris est, nupserit....
Es posible que no existiese esta mencin en el Edicto y despus los compiladores hayan identificado esta limitacin con la calificacin jurdica de la infamia y hayan aadido la rbrica en D.3.2 , De His, Qui notatur infamia. En este sentido se pronuncia P. RASI, Tempus lugendi, cit. 405, que cotejando este texto con Fragm. Vat. 320, refiere la intervencin de compiladores justinianeos, o mejor de juristas postconstantinianos. F. CAMACHO, La infamia en el Derecho Romano, Alicante, 1997, 84 afirma que el pretor presupone que el concepto de infamia es antiguo y suficientemente conocido. En realidad el pretor no ha creado el concepto, lo ha encontrado existente, con un carcter ms social que jurdico, y como tal lo ha utilizado en sus funciones[] Es Justiniano el primero en traducir la calificacin social de la infamia en una autntica calificacin jurdica, como es caracterstica de su metodologa compiladora[] En el mismo sentido, A. FERNANDEZ DE BUJN, Las nociones de ignominia, cit., 331.
Gayo 4.182: en ninguna parte del edicto hay pronunciamiento expreso de cuando alguien incurre en infamia, sino que se considera afectado de infamia al que le est prohibido postular por otro, designar representante procesal solemne, o tener procurador, como tambin actuar en un juicio desempeando estos menesteres.
Juliano, D.37.15.2.pr, libro XIV Digestorum: pr. Honori parentium ac patronorum tribuendum est, ut, quamvis per procuratorem iudicium accipiant, nec actio de dolo aut iniuriarum in eos detur: licet enim verbis edicti non habeantur infames ita condemnati, re tamen ipsa et opinione hominum non effugiunt infamiae notam.
E. VOLTERRA, Osservazione sull obbligo del lutto, cit. 452 entiende que seguramente estn repitiendo la norma establecida en el edicto pretorio, pues no la habran introducido los autores visigodos que no seran fieles a los usos paganos dado que ellos eran cristianos, por lo que de haber intervenido ellos habran sealado una sancin distinta. Tampoco, afirma este autor, se trata de la inclusin de un autor postclsico. Vid. tambin P. RASI, Tempus lugendi, cit. 403.
Comenta tambin este texto el Ttulo VI del Edicto pretorio, De postulando.
VOLTERRA, Osservazioni sull obbligo del luto, cit. 459, sigue esta teora y en relacin con la frase qui autem eos non eluxit, non notatur infamia entiende que se habr aadido la partcula (non) notatur infamia. Por el contrario RASI, Tempus lugendi, cit. 403 dice que no est modificada, pues no tendra sentido la palabra autem del original que precisamente est queriendo indicar una contradiccin con lo que se ha dicho anteriormente. Entiende que la infamia sera aplicable slo a los que no guardaban el luto contrayendo segundas nupcias, pero no a los dems parientes para los que no existan sanciones por la violacin del luto, de la misma manera que entiende que la sancin de la infamia en Sententiae de Paulo, 1.21.13 no estara en el texto original sino que supone una introduccin del amanuense que ha aplicado a todos la sancin que correspondera a los que no cumplan plazo para las segundas nupcias.
F.V. 321: "Parentem", inquit. Hic omnes parentes accipe utriusque sexus, nam lugendi eos mulieribus moris est. Quamquam Papinianus libro II quaestionum etiam a liberis virilis sexus lugendos esse dicat; quod nescio ubi legerit. Sed quatenus extendatur parentum appellatio, non est definitum apud quemquam; itaque erunt lugendi etiam ex feminino sexu parentes. Liberos similiter accipere debemus et nepotes et deinceps ulteriores exemplo parentium. Lugendi autem sunt parentes anno, liberi maiores X annorum aeque anno. Quem annum decem mensuum esse Pomponius ait; nec leve argumentum est annum X mensuum esse, cum minores liberi tot mensibus elugeantur, quot annorum decesserint usque ad trimatum minor trimo non lugetur, sed sublugetur; minor anniculo neque lugetur neque sublugetur.
Segn Lenel, se encuentra bajo la rbrica de postulando y est comentando el ttulo VI del Edicto pretorio y la lista de personas que segn el Pretor no pueden abogar por s ni por otros.
M. HUMBERT, Le remariage, cit., 119 ss.
Ulpianus libro 35 ad Sabinum: Denique Cinna scribit: eum, qui absentem accepit uxorem, deinde rediens a cena iuxta Tiberim perisset, ab uxore lugendum responsum est. Este texto est en el libro de Ulpiano ad sabinum a continuacin del que afirma que nuptias enim non concubitus, sed consensu facit, D.35.1.15 y antes del que afirma que los esponsales se pueden contraer entre ausentes, D.23.1.4.
Incluso aparece en textos literarios: Ovidio, Fasti, 1,33: Quod satis est, utero matris dum prodeat infans, hoc anno statuit temporis esse satis; per totidem menses a funere coniugis uxor sustinet in vidua tristia signa domo. Apuleio, Metamorf., VIII, 9: "Adhuc" inquit "tui fratris meique carissimi mariti facies pulchra illa in meius deversatur oculis, adhuc odor cinnameus ambrosei corporis per nares meas percurrit, adhuc formonsus Tlepolemus in meo vivit pectore. Boni ergo et optimi consules, si luctui legitimo miserrimae feminae necessarium concesserit tempus, quoad residuis mensibus spatium reliquum compleatur anni, quae res cum meum pudorem, tum etiam tuum salutare commodum respicit, ne forte inmaturitate nuptiarum indignatione iusta manes acerbos mariti ad exitium salutis tuae suscitemus".
Quedaban excludos los ahorcados, los condenados por delito de lesa majestad, los enemigosD.3.2.11.3.
E. VOLTERRA, Osservazione sull obbligo del lutto, cit., 474 se inclina hacia esta postura mientras que M. HUMBERT, Le remariage, cit., 128, se inclina a que puede aplicarse a cualquier mujer.
C. 2.11.15, ao 239, Decreto amplissimi ordinis luctu feminarum deminuto tristior habitus ceteraque hoc genus insignia mulieribus remittuntur, non etiam intra tempus, quo lugere maritum moris est, matrimonium contrahere permittitur, cum etiam, si nuptias alias intra hoc tempus secuta est, tam ea quam is, qui sciens eam duxit uxorem, etiam si miles sit, perpetuo edicto labem pudoris contrahit.
La Lex Iulia seal para las mujeres viudas un plazo de 12 meses y de 6 para las divorciadas. La Lex Pappia Poppea lo fij en 2 aos y 18 meses respectivamente. Para los viudos se sealaba un plazo de 100 das desde la apertura del testamento.
VOLTERRA, Osservazioni sull obbligo del lutto, cit., 460 explica el texto de Paulo D.3.2.9 a partir de la consideracin originaria del luto como una obligacin derivada del culto familiar. Por ello si la mujer ha contrado matrimonio sin celebrar la conventio in manu, no formara parte de la familia, por lo que no existira el deber de luto por ella, y en la poca de Paulo estos matrimonios seran la regla general. Indica asimismo la evolucin que sufre el concepto de familia en Roma desde la familia agnaticia a la familia cognaticia, incluyendo a los cognati entre aqullos por los que se puede guardar luto. Por ello, aunque se admita la familia cognaticia, la mujer ocupara el ltimo lugar entre la parentela de sangre como se deduce del sistema pretorio y el sistema imperial de la sucesin intestada, de ah la inexistencia de una obligacin de luto por las esposas.
D.3.2.1, F.Vat. 320, D.3.2.11.1.
Plutarco, de inimic. util. 5.
Esta fue sin embargo la tesis que se mantena a comienzos del siglo XX. C. FADDA, Corso de diritto romano, 1909-1910, Diritto delle persone e della familia, Napoli, 1910, 273, incluye entre los impedimentos absolutos para el matrimonio, haber perdido al marido o haberse divorciado antes de 10 meses. Asimismo P. BONFANTE, Corso di diritto romano, I, Roma, 1925, 195 al hablar de las condiciones absolutas para poder contraer matrimonio en Roma seala la capacidad natural, la capacidad civil, la ausencia de un matrimonio precedente y el respeto al ao de luto, aunque en otras obras no lo afirma de manera tan clara, vid. Istituzioni di diritto romano, Milano, 1987, 153.
VOLTERRA, Un osservazione in tema di impedimenti matrimoniali, 480, indica que adems sera bastante probable que la mujer dentro del ao de luto no pudiese celebrar en el segundo matrimonio el rito sagrado de la confarreatio.
D.3.2.12: Qui iussu patris duxit, quamvis liberatus potestate patria eam retinuit, non notatur.
E. VOLTERRA, Un osservazione in tema di impedimenti cit., 488.
C.5.9.1.2 y 6. En igual sentido C.6.56.4 del ao 380.
No obstante, en relacin con los hijos nacidos de ese matrimonio podra plantearse una cuestin, y es que segn los plazos legales, el nacido dentro de los diez meses tras el fallecimiento del primer marido, podra ser considerado hijo de ste, mientras que el nacido despus de los siete meses de la celebracin del nuevo matrimonio, podra serlo del segundo marido. La cuestin puede ser relevante a efectos de determinar la herencia que le pueda corresponder al hijo, o a efectos de reclamar una posible obligacin de alimentos. Siguiendo el Senatusconsultum Plancianum, que obligaba a la mujer divorciada a comunicar en el plazo de un mes al primer marido que est encinta, en tiempos de Adriano se hizo otro senadoconsulto para que si el parto hubiere sido dado a luz durante el matrimonio, se proceda tambin respecto a su reconocimiento. D.25.3.3.1. Ulpianus, 34 ad edictum: Quia Plancianum senatus consultum ad eos partus pertinet qui post divortium eduntur, aliud senatus consultum temporibus divi Hadriani factum est, ut, etiamsi constante matrimonio partus sit editus, de agnoscendo eo agatur.
Esto justificara la alteracin de algn texto clsico en materia de luto, D.3.2.23.
B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, III, Milano, 1952, 77, indica que el matrimonio no haba sido especialmente tratado por los juristas clsicos: una obra de nuptiis de Neracio, que no se conserva y el tratado de Modestino, de ritu nuptiarum, D.23.2.42. De hecho se contemplaba slo en relacin con otras instituciones, bsicamente la filiacin y las donaciones entre cnyuges, y para cumplir los fines de la legislacin augustea. Sin embargo a partir de la poca postclsica el matrimonio ser considerado como un instituto autnomo regulado en numerosas disposiciones. El Codex Theodosianus le dedica varios ttulos del libro III, C.Th. 3.7-10; el Codex de Justiniano le los ttulos, C.5. 4-10 bajo las rbricas De nuptiis.; De incestis et inutilibus nuptiis; Si nuptiae ex rescripto petantur; De secundis nuptiis; Si secundo nupserit mulier, cui maritus usum fructum reliquerit, y Justiniano lo regula en la Nov. 22 De nuptiis, del ao 535 que en 48 captulos elabora, como afirma P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1987, 150, un verdadero cdigo matrimonial cristiano.
G. CERETTI, Divorzio, nuove nozze e penitenza nella Chiesa primitiva, Bologna, 1977, 64, n. 25. P. OMBRETTA CUNEO, Testi patristici per la storia del matrimonio, Accademia Romanistica Constantiniana, XV Convegno Intern. Milano, 2000, 290, seala, no obstante, que no son tantos los cambios producidos en las estructuras paganas. El sacramento da una mayor dignidad a las nupcias, casi confirmando la divini et humani iuris communicatio de Modestino.
Gnesis 1,28: Creced y multiplicaos, llenad la tierra y sojuzgadla.
C.5.17.8. 2 y 3. J. GAUDEMET, La lgislation sur le divorce dans le droit imperial des IV et V sicles, 143-156 en Droit et societ aux derniers sicles de lempire romain, Paris, 1992.
San Pablo, ad Corinth. I, 7,8.
El matrimonio era visto por algunas corrientes cristianas como una concesin a la debilidad de la naturaleza humana, un estado netamente inferior al celibato, de ah que se exaltase la castidad. No obstante, otras corrientes de pensamiento no eran tan crticas y conceban que si el matrimonio haba sido elevado por Dios a la dignidad de sacramento no poda ser un estado de menor perfeccin respecto a la virginidad. Incluso defender en exceso el celibato ira contra el mandato divino de la procreacin. B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, cit., 141 ss, refleja esta discusin en la patrstica.
M. I. NUEZ PAZ, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, Salamanca, 1988, 150.
En el mismo sentido, San Marcos 12, 18-27; Tim. I. 5,5.
Vid. Atengoras, Legatio pro christianis, cap. 33. Tertuliano, de exhortatione castitatis, 3,6 s.
Nov. 22, cap. 20 &1.
En la poca cristiana dejar de aplicarse la legislacin augustea que haba estado en vigor hasta la poca de Paulo y Ulpiano, pues entendido ahora el matrimonio como un sacramento no puede verse al servicio de intereses polticos ni verse afectado por premios o ventajas que conlleven a contraerlo, debiendo ser por el contrario totalmente libre. C.8.57.1, Imperator Constantinus . Qui iure veteri caelibes habebantur, imminentibus legum terroribus liberentur atque ita vivant, ac si numero maritorum matrimonii foedere fulcirentur, sitque omnibus aequa condicio capessendi quod quisque mereatur. Nec vero quisquam orbus habeatur: proposita huic nomini damna non noceant. 1 . Quam rem et circa feminas aestimamus earumque cervicibus imposita iuris imperia velut quaedam iuga solvimus promiscue mnibus. Vid. B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, cit., 139; 143 ss.
M. HUMBERT, Le remariage, cit., 381 ss.
C.5.9.2: Imperatores Gratianus, Valentinianus, Theodosius . Si qua ex feminis perdito marito intra anni spatium alteri festinavit innubere (parvum enim temporis post decem menses servandum adicimus, tametsi id ipsum exiguum putemus) , probrosis inusta notis honestioris nobilisque personae et decore et iure privetur atque omnia, quae de prioris mariti bonis vel iure sponsalium vel iudicio defuncti coniugis consecuta fuerat, amittat. * GRAT. VALENTIN. ET THEODOS. AAA. EUTROPIO PP. *
CTh.3.8.1 [=brev.3.8.1]Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius aaa. Eutropio pf. p. Si qua ex feminis perdito marito intra anni spatium alteri festinaverit iam nubere (parvum enim temporis post decem menses servandum adiicimus, tametsi id ipsum exiguum putemus), probrosis inusta notis, honestioris nobilisque personae et decore et iure privetur, atque omnia, quae de prioris mariti bonis vel iure sponsaliorum vel iudicio defuncti coniugis consecuta fuerat, amittat et sciat, nec de nostro beneficio vel annotatione sperandum sibi esse subsidium. Dat. iii. kal. iun. Constantinopoli, Eucherio et Syagrio coss. Interpretatio. Mulier, quae post mortem mariti intra annum alteri viro nupserit, sciat se infamiae subiacere et notabilem usque adeo reddi, ut quaecumque* sponsalicia* largitate percepit, vel si per testamentum ipsi aliquid prior maritus donavit, amittat, et totum illius filiis cedat: si filii non fuerint, illis profuturum personis, qui priori marito gradu proximiori iunguntur et hoc sibi per successionem poterunt vindicare.
C.5.9.1:Imperatores Gratianus, Valentinianus, Theodosius . Si qua mulier nequaquam luctus religionem priori viro nuptiarum festinatione praestiterit, ex iure quidem notissimo sit infamis. 1 . Praeterea secundo viro ultra tertiam partem bonorum in dotem ne det neque ei testamento plus quam tertiam partem relinquat. 2 . Omnium praeterea hereditatum legatorum fideicommissorum suprema voluntate relictorum, mortis causa donationum sit expers. Haec namque ab heredibus vel coheredibus aut ab intestato succedentibus vindicari iubemus, ne in his, quibus correctionem morum induximus, fisci videamur habere rationem. 3 . His etiam amittendis, quae prior maritus ei suprema reliquerit voluntate, quamquam haec, quae mulieri a priore viro relinquuntur et per immaturum matrimonium vacuata esse coeperunt, primo a decem personis edicto praetoris enumeratis, id est adscendentibus et descendentibus et ex latere usque ad secundum gradum, scilicet gradibus servatis, deinde praesumi a fisco iubemus. 4 . Eandem quoque mulierem infamem redditam hereditates ab intestato, vel legitimas vel honorarias, non ultra tertium gradum sinimus vindicare. * GRAT. VALENTIN. ET THEODOS. AAA. EUTROPIO PP. *